REFERENDUM COSTITUZIONALE: LE RAGIONI DEL NO.

Caro Direttore,

vorrei esprimere alcune considerazioni sulla riforma costituzionale sulla quale saremo chiamati a votare i prossimi 22 e 23 marzo 2026, per spiegare perché “è giusto dire NO”.

La riforma costituzionale interviene su alcuni articoli della Costituzione (in particolare, gli articoli 104 e 105), prevedendo, essenzialmente, tre cose:

1. a) la separazione della magistratura, attualmente unica, in magistratura giudicante e magistratura requirente (quest’ultima si identifica con le Procure della Repubblica, quindi l’ufficio del Pubblico Ministero), con la creazione di due distinti Consigli Superiori della Magistratura;

2. b) la nomina dei componenti dei due C.S.M. mediante il sorteggio (in particolare, fermo restando la proporzione di 2/3 di togati ed 1/3 di laici, un sorteggio secco tra tutti i magistrati per la componente c.d. “togata”, e cioè composta dai magistrati, ed un sorteggio tra componenti indicati dal Parlamento per la componente “laica”, e cioè composta da professori universitari e avvocati);

3. c) la creazione di una c.d. Alta Corte Disciplinare, alla quale sono attribuite competenze quale giudice sugli eventuali illeciti disciplinari compiuti dai magistrati (sia giudicanti che requirenti).

Tutte e tre le novità sono, a mio avviso, da respingere integralmente, perché funzionali a creare le condizioni per realizzare un maggiore controllo della politica (e quindi del Potere esecutivo e del Potere legislativo), sull’attività della magistratura, ledendo quello che è uno dei principi cardine dello Stato di diritto, e cioè la separazione dei poteri.

Innanzitutto, con riferimento alla separazione delle carriere tra giudici (magistratura giudicante) e pubblici ministeri (magistratura requirente), non è affatto vero che l’Italia sia l’unico Paese ad avere una carriera unica, che invece esiste anche in Francia, Belgio, Lussemburgo, Paesi Bassi, Slovenia, Bosnia-Erzegovina e Svezia.

L’unicità delle carriere, quindi, lungi dal rappresentare un’anomalia italiana, costituisce una delle possibili soluzioni ordinamentali nei paesi dell’Europa continentale. Peraltro, anche nei sistemi in cui vige la separazione delle carriere, non possono escludersi cambi di funzione: negli USA, ad esempio, è ben possibile che chi abbia svolto funzioni di District Attorney, che è una carica politica, venga poi nominato giudice statale o federale.

In Italia, contrariamente a quanto si pensi, l’unicità delle carriere è stata introdotta non dal fascismo, ma dall’ordinamento giudiziario Zanardelli del 1890 (legge 30 marzo 1890, n. 6702), e venne confermata dalla Costituzione del 1948, perché ritenuta maggiormente funzionale a garantire l’autonomia e l’indipendenza del Potere giudiziario, dopo le esperienze dello Stato liberale e dello Stato fascista, che avevano fortemente condizionato l’esercizio della giurisdizione attraverso la sottoposizione dei giudici e dei pubblici ministeri al Governo, ed in particolare al Ministro della Giustizia.

Dopo l’introduzione con legge costituzionale del principio del giusto processo, si suole affermare che la figura del giudice “terzo e imparziale”, prevista dal nuovo art. 111 della Costituzione, imponga un pubblico ministero separato sul piano ordinamentale dal magistrato giudicante. Si tratta tuttavia di un evidente fraintendimento, perché, come si evince dalla stessa distinzione in sezioni del titolo IV della Costituzione, l’art. 111 è norma sulla giurisdizione e non ordinamentale, ed è, con l’art. 24 sul diritto inviolabile di difesa, la norma fondamentale del processo, e non dell’assetto organizzativo dell’ordine giudiziario. A presidio dell’imparzialità del giudice vi sono gli istituti processuali dell’incompatibilità, dell’astensione, della ricusazione e della rimessione del processo, mentre a presidio della terzietà vi è il principio dispositivo che affida l’iniziativa del processo e delle prove alle parti.

D’altronde, che si tratti di norma sulla giurisdizione e non sull’ordinamento è confermato dal fatto che nessuno, per quanto consta, ha mai sollevato un’eccezione di illegittimità costituzionale delle disposizioni processuali che contemplano la figura del pubblico ministero per violazione dell’art. 111 Cost.

Peraltro, l’argomento dell’art. 111 ha, in realtà, un effetto indesiderato proprio dal punto di vista del costituzionalismo liberale. Il pubblico ministero è una parte in senso processuale, ma non in senso sostanziale, nel senso che, dal punto di vista della posizione ordinamentale, condivide con il giudice il ruolo di garante della legalità sin dalla fase delle indagini preliminari.

Proprio a garanzia dei cittadini anche durante la fase delle indagini, dunque, è preferibile conservare un pubblico ministero che sia non già un “organo di accusa”, ma comunque un “organo di giustizia”, al pari del giudice, tanto è vero che il P.M. ha anche l’obbligo di svolgere indagini a favore dell’indagato, e molto spesso richiede lui stesso l’archiviazione, quando non vi sono elementi per ritenere sussistente una ragionevole probabilità di condanna in sede dibattimentale.

L’argomento dell’art. 111 Cost. veicola così pertanto un’immagine della magistratura requirente quale portatrice di tendenze centrifughe rispetto all’ordinamento costituzionale dei poteri. Un ufficio del P.M. identificato dall’interesse ad accusare, totalmente appiattito sulla polizia giudiziaria (che, non dimentichiamolo, dipende dal Potere Esecutivo) rischia allora di creare un potere ipertrofico e pericoloso per le garanzie di libertà dei cittadini, in totale eterogenesi dei fini rispetto alle ragioni della riforma (almeno le ragioni dei cc.dd. garantisti).

La secondo novità della riforma, come si è detto, è data dal sorteggio dei componenti dei due nuovi Consigli Superiori della Magistratura.

Si tratta di una riforma sciagurata, non tanto per i magistrati, quanto per i cittadini, in quanto crea un precedente pericoloso di esclusione della democrazia in un organo di rilievo costituzionale, che è pur sempre un “organo di governo”, e cioè il governo autonomo della magistratura.

Nell’esercizio delle sue attribuzioni (assegnazioni, promozioni, assunzioni trasferimenti, ecc.), infatti, il C.S.M. è chiamato ad assumere decisioni che, per non risultare frutto di arbitrio, non possono che essere fondate su criteri predeterminati, secondo i principi della discrezionalità amministrativa.

Le decisioni adottate dal C.S.M., peraltro, non sono frutto di scelte meramente tecnico-meccaniche: assegnazioni e promozioni dei magistrati sono effettuate nel contesto di una più ampia “politica” dell’amministrazione della magistratura.

La valenza “politica” del C.S.M., quindi, si fonda sul complesso delle sue attribuzioni, che si inseriscono in scelte di settore, i cui confini sono definibili a partire dal dettato costituzionale e dalle leggi attuative.

Siamo dunque in presenza di un organo “di garanzia” chiamato ad esprimere, nei limiti fissati dalla Costituzione e dalla legge sull’ordinamento giudiziario, “indirizzi” in materia di amministrazione della giurisdizione.

In questo senso, può dirsi che il C.S.M. sia un organo dotato di una sua “politicità”, non nel senso, ovviamente, di individuazione degli indirizzi generali di governo, ma nel senso di determinazione delle scelte da adottare nella gestione e nell’amministrazione dell’ordine giudiziario.

Se anche volessimo escludere che il C.S.M. sia un organo di rappresentanza della magistratura, in ogni caso non può negarsi che esso sia un’istituzione di garanzia rappresentativa di idee, di prospettive, di orientamenti su come si effettua il governo della magistratura e su come si organizza il servizio giustizia.

Proprio per questo, il C.S.M. dovrebbe avere comunque una necessaria composizione rappresentativa, nel senso che, tenuto conto del complesso delle funzioni di cui è titolare, esso deve tendere a presentarsi quale specchio del pluralismo ideale e culturale presente nella magistratura (con riguardo ai componenti togati) e nella società civile (con riguardo ai componenti laici).

 Le decisioni adottate dal plenum costituiscono necessariamente il risultato di bilanciamenti tra visioni e sensibilità diverse in materia di giustizia, e la loro autorevolezza sarà tanto maggiorequanto più i componenti risulteranno individuati secondo criteri idonei a garantirne la differente estrazione e la più ampia rappresentatività.

Non a caso, il Consiglio Consultivo dei Giudici Europei (organo del Consiglio d’Europa), con parere n. 24 (2021) del 5 novembre 2021, ha formulato un giudizio sull’evoluzione dei “Consigli di Giustizia” e del loro ruolo per garantire l’indipendenza della Magistratura, così esprimendosi (in piena continuità con altro suo parere del 2007): «29. Il CCJE raccomanda che i Consigli di Giustizia siano composti da una maggioranza di giudici eletti dai propri pari. Altri componenti possono essere aggiunti conformemente alle funzioni dei Consigli. Il CCJE raccomanda che un Consiglio sia composto anche dei componenti non togati, possibilmente laici che non facciano parte delle professioni legali. Sebbene sia opportuno che la maggioranza sia sempre togata, i componenti non togati, preferibilmente con diritto di voto, assicurano una rappresentanza diversificata della società, riducendo il rischio di corporativismo»

La raccomandazione finale (n. 14, pag. 15 del parere) è quindi nel senso che «La maggioranza dei componenti dovrebbe essere composta da giudici eletti dai propri pari, al fine di garantire la più ampia rappresentanza possibile di tribunali e gradi di giudizio, nonché la parità di genere e la ripartizione tra le regioni».

In sostanza, con l’introduzione del sorteggio l’Italia rischia di avere una norma costituzionale contraria alle prescrizioni del Consiglio d’Europa, che è l’organo che vigila sul rispetto dei diritti umani nel vecchio continente.

Con il sorteggio differenziato, peraltro, si rischia di creare una componente togata scoordinata al suo interno ed indebolita rispetto alla componente laica (che, seppur minoritaria, sarà comunque compatta, essendo peraltro munita di legittimazione parlamentare), con la conseguenza che la componente politica all’interno dei due C.S.M. acquisirà un peso maggiormente condizionante delle scelte dell’organo di governo della magistratura.

Infine, per quel che riguarda l’istituzione dell’Alta Corte Disciplinare, la sottrazione delle competenze disciplinari all’organo di auto-governo rischia di trasformare il nuovo organismo in una ulteriore minaccia all’indipendenza del potere giudiziario, in quanto, pur prevedendosi, in totale, la presenza di 15 giudici (di cui 6 magistrati giudicanti, tre requirenti, tre nominati dal Presidente della Repubblica tra professori universitari e avvocati e tre sorteggiati da un elenco compilato dal Parlamento in seduta comune), in ogni caso questi saranno suddivisi in più collegi, anche perché è prevista la possibilità di impugnare le decisioni della Corte solo ad un altro collegio della stessa Corte (tralasciamo, in questa sede, la questione della ricorribilità per cassazione della decisioni effettuata in grado di appello, sulla quale si discute tra gli studiosi). Orbene, è pur vero che l’ottavo comma nel nuovo art. 105 Cost. prevede che la legge «assicura che i magistrati giudicanti o requirenti siano rappresentati nel collegio», ma non è ne è garantita la presenza in maggioranza, dal che discende che in tali collegi vi potrà essere una maggioranza di non togati, con chiaro effetto intimidatorio nei confronti dei giudici o dei pubblici ministeri. Lo strumento disciplinare, pertanto, da elemento a tutela della deontologia della categoria professionale, potrebbe diventare un forte elemento di condizionamento delle decisioni giudiziarie, con buona pace del principio secondo il quale “i giudici sono soggetti soltanto alla legge”.

Tanto vi dovevo a spiegazione del perché “è giusto dire NO”.

Valentino Lenoci

Consigliere della Corte Suprema di Cassazione